Los niños y niñas tienen derecho a ser oídos en todos aquellos procedimientos en los que se puedan ver afectados o en los que se vaya a producir una decisión que incida en su situación personal, familiar o social. Así lo reconoce el artículo 9 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 12). En cualquier caso, las opiniones manifestadas por los niños y niñas serán tenidas en cuenta considerando su edad y madurez.
Este derecho se aplica también en el caso de procesos de separación y divorcio, cuando no haya acuerdo entre las partes. Así lo prevé la Ley de Enjuiciamiento civil (artículo 770). De este modo, los niños y niñas serán oídos si el juez entiende que es necesario para poder tomar la decisión más adecuada. En el caso de que tengan 12 años o más, el juez está obligado a escucharlos.
El modo en el que se lleva a cabo este derecho en este tipo de procesos judiciales es a través de la llamada exploración del menor. Mediante esta actuación, el juez escucha la opinión del menor sobre las medidas que le van a afectar y sobre las que el juez va a tener que decidir. Se trata de cuestiones como, por ejemplo, con cuál de sus progenitores va a vivir habitualmente, si se puede establecer un régimen de custodia compartida o, de no hacerse así, cómo va a ser su relación con el progenitor con el que no conviva.
¿Qué ocurre cuando el menor tiene madurez suficiente?
Cuando el menor tiene la suficiente madurez, es el juez quien le escucha directamente. Lo hará habitualmente de forma reservada, con la presencia únicamente del Ministerio Fiscal, pero sin que ni el padre o la madre ni sus abogados estén presentes. Se trata de asegurar que las respuestas que ofrezca el niño o niña sean lo más espontáneas posible, al tiempo que se preserva la intimidad del menor. De hecho, en ocasiones, las partes no tienen acceso siquiera al acta de la exploración para que no sepan lo que este ha dicho, asegurando su tranquilidad y evitando, en la medida de lo posible, interferencias que puedan condicionar el contenido de la declaración.
Cuando se trata de niños más pequeños, lo normal es que intervengan profesionales cualificados o expertos. Serán quienes, en estos casos, entrevisten directamente al niño o niña. Después informarán a la autoridad judicial sobre lo que este ha dicho.
Que se escuche a los niños y niñas en los asuntos que afectan a su situación no significa, sin embargo, que su opinión sea vinculante. Cuando los jueces deciden con quien debe vivir el niño o cuáles serán los días que pasará con el otro progenitor, lo debe hacer teniendo en cuenta lo que sea más beneficioso para este. Esto es lo que la ley denomina el “superior interés del menor”: en un proceso de divorcio se deben acordar aquellas medidas que proporcionen un mayor bienestar al niño o niña. Y estas pueden coincidir o no con los deseos expresados por el menor.
De este modo, no son los padres quienes tienen un derecho a ver a sus hijos o a vivir con ellos, sino que estas decisiones deben de tomarse considerando lo que es mejor para el niño.
Adolescentes y régimen de convivencia
En hijos adolescentes es habitual que las decisiones de los juzgadores coincidan con las preferencias manifestadas por el menor. Esto es así particularmente cuando se pretende modificar situaciones ya asentadas, como el lugar de residencia habitual de los jóvenes. En estas edades se suele entender que imponer un régimen de convivencia o visitas que el menor rechace de plano y de modo justificado puede ser contraproducente para su desarrollo.
Cuando los niños involucrados tienen menos edad, sigue siendo normal que se consideren las preferencias que el niño o niña haya manifestado, especialmente para conocer qué tipo de relación tiene con uno y otro progenitor. Sin embargo, también es más frecuente que el juez entienda necesario decidir de modo diferente a lo manifestado por el niño o niña. Y que, pese a que el niño diga que no desea pasar más tiempo con su padre o su madre, se considere que debe mantener o fortalecer los vínculos con ambos progenitores tras la situación de crisis matrimonial.
Naturalmente, la decisión será distinta cuando se detecten situaciones de maltrato u otras excepcionales que aconsejen un tipo de relación diferente con alguno de los padres, o incluso la ausencia de esta.
En todo caso, la declaración del menor no será la única prueba a la que atenderá el juzgador para tomar este tipo de decisiones. A ella deben sumársele informes de expertos, las declaraciones de los padres o de testigos, etcétera. A través de todo este conjunto de pruebas, el juez podrá determinar la idoneidad de los progenitores para cuidar de sus hijos, el tipo de relación existente entre unos y otros y, en definitiva, cuál será la mejor decisión para el bienestar físico y psicológico de los niños.
